Kündigung wegen zu später Meldung der AU rechtens?

Ist eine Kündigung wegen einer zu späten Meldung der Arbeitsunfähigkeit rechtens? Ein Arbeitnehmer hatte seine AU, kurz für Arbeitsunfähigkeit, seinem Arbeitgeber zu spät zugestellt und war daraufhin gekündigt worden. Lesen Sie zu welcher Entscheidung in 2.Instanz das Landesarbeitsgericht (LAG) Baden-Württemberg in dem Fall kam.

Grundlagen

In diesem konkreten Fall wurde aber nicht wegen der verspäteten Abgabe der Erstbescheinigung gekündigt, sondern weil die Folgebescheinigung zu spät beim Arbeitgeber eintraf. Es gilt ansonsten grundsätzlich: Bis zu drei Kalendertage dürfen Angestellte ohne ärztlichen Beistand das Bett hüten. Spätestens am vierten Krankheitstag jedoch muss dem Arbeitgeber eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorliegen. Auch die Lohnfortzahlung ist grundsätzlich für diesen Zeitraum gesichert. Die maßgebliche gesetzliche Vorschrift dazu lautet:

Wird ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, so hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von 6 Wochen.

(§ 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz/EntgFG)

Vor der Bescheinigung kommen die Fragen des Arztes

Ohne Kenntnis von Arbeitsplatz und Arbeitsplatzanforderungen kann der Arzt nicht feststellen, ob infolge von Krankheit eine Arbeitsunfähigkeit besteht. Deshalb ist er verpflichtet, mit Fragen herauszufinden, ob zwischen Krankheit und Arbeitsunfähigkeit ein kausaler Zusammenhang besteht. Der Arzt muss den Patienten darüber befragen, welche Anforderungen und Belastungen er am Arbeitsplatz ausgesetzt ist und die Angaben bei der Beurteilung von Grund und Dauer der Arbeitsunfähigkeit für eine optimale Genesung berücksichtigen. Leidet der Patient an einer Erkrankung wie der Grippe ist die Entscheidung einfach. Der Patient gehört ins Bett und kann nicht arbeiten. Ein Patient mit Salmonellen-Infektion ist dagegen nach Abklingen der Symptome wieder arbeitsfähig – auch wenn er in einer Großküche arbeitet. Ärzte dürfen in diesem Fall keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausstellen. Der Patient darf dennoch nicht in seinem Beruf arbeiten. Der Arzt muss in diesem Fall ein Beschäftigungsverbot aussprechen. Anders wäre es bei einem Informatiker, der im Home Office arbeitet, er kann natürlich nach Abklingen der Infektion weiter arbeiten und muss nicht länger das Bett hüten.

Ein Arbeitgeber darf nicht fragen

Der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zum Nachweis der Arbeitsunfähigkeit kommt eine entscheidende Bedeutung zu. Sie ist der wichtigste Beweis für das Vorliegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit und hat daher einen hohen Beweiswert. Ein Arbeitgeber, der wegen des Verdachts einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit einen Detektiv mit der Überwachung eines Arbeitnehmers beauftragt, handelt rechtswidrig, wenn sein Verdacht nicht auf konkreten Tatsachen beruht. Für dabei heimlich hergestellte Abbildungen gilt dasselbe. Eine solche rechtswidrige Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts kann einen Geldentschädigungsanspruch („Schmerzensgeld“) begründen. (BAG 19.02.15 8 AZR 1007/13)

Was steht auf der AU?

Die Bescheinigung gibt den Beginn und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit an. Ferner muss der Arzt auf ihr angeben, wann er die AU festgestellt hat und ob es sich – ganz wichtig – um eine Erst- oder Folgebescheinigung handelt. Die Diagnose ist auf der für den Arbeitgeber bestimmten Ausfertigung der AU nicht anzugeben. Maßgeblich für die Ausstellung der AU-Bescheinigung ist die für Kassenärzte verbindliche Richtlinie für die Ausstellung von ärztlichen AU-Bescheinigungen. Danach ist der Arzt verpflichtet, eine sorgfältige Untersuchung und Befragung des Arbeitnehmers über die aktuell ausgeübte Tätigkeit und die damit verbundenen Belastungen durchzuführen.

Es gilt die ärztliche Schweigepflicht

Ferner soll der Arzt grundsätzlich keine AU bescheinigen, für eine Zeit vor seiner ersten Inanspruchnahme. Nur ausnahmsweise ist eine Rückdatierung – bis zu 3 Tagen – zulässig. Der Arzt darf aufgrund der ärztlichen Schweigepflicht dem Arbeitgeber auf der AU-Bescheinigung oder in ergänzenden Auskünften keine Umstände bezüglich der AU mitteilen.
Aufgrund der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist der Arbeitgeber zur Entgeltfortzahlung – bis zur Dauer von 6 Wochen – verpflichtet.

Wenn Zweifel bestehen

Anders verhält es sich, wenn ernsthafte Zweifel an der bescheinigten AU bestehen, beispielsweise

  • Erteilung einer AU-Bescheinigung ohne Untersuchung oder nur nach telefonischer Rücksprache
  • rückwirkende Datierung einer AU-Bescheinigung
  • Arbeit während der AU bei einem Konkurrenzunternehmen
  • Ankündigung einer Erkrankung durch den Arbeitnehmer
  • Erkrankung nach Ablehnung eines Urlaubsantrags im beantragten Urlaubszeitraum
  • wiederholte gemeinsame gleichzeitige Erkrankung von Ehegatten nach Urlaubsende
  • unentschuldigte Nichtbefolgung einer Vorladung zur vertrauensärztlichen Untersuchung
  • mit der AU unvereinbare Arbeit außerhalb der Arbeitsstelle, z. B. beim Bau des eigenen Hauses.

In diesen Fällen muss der Arbeitnehmer die behauptete Arbeitsunfähigkeit – trotz ärztlicher Bescheinigung – nachweisen. Dies geschieht vor Gericht durch umfassenden Vortrag zu den Umständen. Der Arzt wird als Zeuge aufgeboten und von der Schweigepflicht entbunden.

Kündigung durch den Arbeitgeber

Will der Arbeitgeber kündigen, muss er in vollem Umfang nachweisen, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit wissentlich vorgetäuscht und die AU-Bescheinigung erschlichen oder in grober Weise die Pflicht zum heilungsfördernden Verhalten verletzt hat.

Wer sich krank fühlt, sollte umgehend seinen Arbeitgeber informieren.

Anzeige und Nachweispflichten des Arbeitnehmers

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber eine ärztliche AU-Bescheinigung vorzulegen, wenn die Erkrankung länger als 3 Kalendertage dauert (§ 5 Abs. 1 S. 2 EFZG). Die Vorlage muss am nächsten Arbeitstag, der auf den dritten Erkrankungstag folgt, geschehen. Dies stellt den Regelfall dar.
Der Arbeitgeber kann die Vorlage der Arbeitsunfähigkeit auch schon vom ersten Tag der Erkrankung an verlangen, dies ist nicht an besondere Voraussetzungen gebunden, muss aber diskriminierungsfrei erfolgen.
Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, den Arbeitgeber unverzüglich über die eingetretene AU zu informieren (§ 5 Abs. 1 S. 1 EfZG). Die Anzeige der Erkrankung muss grundsätzlich am ersten Tag, und zwar zu Arbeitsbeginn, erfolgen (telefonisch, SMS, Whats-App oder per Telefax, per E-Mail oder durch Angehörige in entsprechender Form).
Eine briefliche Anzeige würde wegen des späteren Zugangs nicht rechtzeitig sein. Auch wenn sich der Arbeitnehmer zum Arzt begibt und eine AU noch nicht feststeht, ist er verpflichtet, dem Arbeitgeber unverzüglich den beabsichtigten Arztbesuch anzuzeigen und nach dem Arztbesuch die AU mitzuteilen.
Der Arbeitnehmer muss auch über die Verlängerung der Krankheitsdauer den Arbeitgeber unverzüglich informieren. Dies gilt auch, wenn der 6-Wochen-Zeitraum schon abgelaufen ist.
Verletzt der Arbeitnehmer wiederholt und trotz mehrfacher Abmahnungen die Anzeigepflichten, kann der Arbeitgeber eine ordentliche Kündigung aussprechen, in besonderen Fällen, bei besonderer Schwere auch eine außerordentliche Kündigung.
Den Arbeitnehmern und auch den Ärzten ist nicht bekannt, dass sie auch nach Ablauf des Lohnfortzahlungszeitraums verpflichtet sind, den Arbeitgeber über die Fortdauer der Erkrankung zu unterrichten. Der Arbeitgeber hat ein berechtigtes Interesse daran, da er bei Fortdauer der Erkrankung entsprechend disponieren muss.

Spaziergehen ist immer erlaubt.

Kranker Arbeitnehmer muss nicht zuhause sitzen

Als Faustregel gilt: Es ist alles verboten, was die Genesung verzögert oder verhindert.

Ein erkrankter Angestellter sollte sich immer so verhalten, dass er möglichst bald wieder gesund ist. Hat der Arzt eine strenge Bettruhe angeordnet, muss sich der Kranke auch daran halten. Handelt der Beschäftigte gegen den ärztlichen Rat oder täuscht seine Erkrankung nur vor, riskiert – wenn er auffliegt – auf jeden Fall eine Abmahnung, schlimmstenfalls aber die fristlose Kündigung.

Es ist allerdings zu beachten, dass ein arbeitsunfähiger Arbeitnehmer nicht verpflichtet, sich nur zu Hause aufzuhalten. Normale Verhaltensweisen wie Einkaufen, Spazierengehen etc. lassen keine negativen Rückschlüsse im Hinblick auf die Arbeitsunfähigkeit zu. Natürlich kommt das auf den Einzelfall an. Dabei ist sowohl die Art der Arbeit, die Ursache der Arbeitsunfähigkeit und die jeweilige Verhaltensweise während der Krankschreibung zu berücksichtigen.

Verspätete Folgebescheinigungen wiegen weniger schwer

Das LAG Baden-Württemberg hatte in einem Urteil vom 08.05.2019, 10 Sa 52/18, über folgenden Sachverhalt zu entscheiden:
Der Arbeitnehmer war seit mehr als einem Jahr arbeitsunfähig erkrankt. Er hatte zwar die Arbeitsunfähigkeit jeweils nachgewiesen, allerdings den Arbeitgeber nicht unverzüglich über die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit telefonisch oder in anderer Weise zusätzlich informiert.
Die erste Instanz, das Arbeitsgericht Ulm, hatte die Kündigung für wirksam erklärt. Das LAG Baden-Württemberg hatte die Entscheidung aufgehoben und in seiner Entscheidung ausgeführt, dass bei der langen Arbeitsunfähigkeit die Arbeitgeberin nicht völlig unvorbereitet bezüglich der fortdauernden Arbeitsunfähigkeit war und diesbezüglich – bei ordnungsgemäßer Planung – auch entsprechende Dispositionen treffen konnte. Ferner berücksichtigte es die lange Beschäftigungsdauer des Arbeitnehmers: Der Arbeitnehmer hatte bereits 10 Jahre in dem Unternehmen gearbeitet, ohne dass es zu irgendwelchen Vorfällen gekommen war. Hinzu kam, dass betriebliche Ablaufstörungen seitens des Arbeitgebers nicht dargestellt werden konnten. Schließlich treffe bei einer Fortdauer der Erkrankung das Fortbleiben des Arbeitnehmers den Arbeitgeber nicht mehr unvorbereitet. Anders wäre das bei einer verschleppten Meldung einer Ersterkrankung. Ein weiteres Rechtsmittel – zum Bundesarbeitsgericht – wurde nicht zugelassen.

Fachanwalt Wenning empfiehlt:

Ungeachtet dieses positiven Ausgangs empfiehlt es sich für den Arbeitnehmer, den Arbeitgeber unverzüglich von der Fortdauer zu benachrichtigen.

Die Zukunft ist digital

Einige Krankenkasse haben es schon getestet, einige Ärzte legen sich quer, aber die Zukunft ist digital. Im September 2019 wurde es beschlossen und zum 1.Januar 2022 werden die Ärzte, die die Bescheinigungen ausstellen auch gleich neben der Krankenkasse den Arbeitgeber informieren – auf digitalem Weg. So können unliebsame Situationen, in denen die per Post übersandte gelbe AU-Bescheinigung verloren ging oder zu spät ankam, vermieden werden.